Concorso Eventuale nel Reato Proprio: Art. 117 c.p. e Mutamento del Titolo

Il concorso di persone nel reato proprio rappresenta uno dei capitoli più affascinanti e complessi della parte generale del Diritto Penale, nonché materia classica di elaborati concorsuali per l'accesso alla magistratura ordinaria. La questione cardine ruota attorno alla punibilità dell'extraneus (colui che è privo della qualifica soggettiva richiesta dalla norma incriminatrice) che fornisca un contributo materiale o morale alla commissione di un reato proprio da parte dell'intraneus.

La risposta dell'ordinamento italiano è affidata al combinato disposto degli artt. 110 e 117 c.p., norme la cui interpretazione chiama in causa i fondamenti della teoria dell'accessorietà e della responsabilità colpevole. In questa disamina, i docenti del Corso FGLaw ne ricostruiscono la struttura dogmatica e gli orientamenti della Cassazione penale.

Il modello della fattispecie concorsuale e il principio di accessorietà

Nel codice penale italiano, la disciplina del concorso di persone (art. 110 c.p.) si fonda sul modello della fattispecie plurisoggettiva eventuale, che opera come norma di estensione della tipicità penale, rendendo punibili comportamenti atipici che acquistano rilevanza penale solo in virtù del loro collegamento causale e teleologico con la condotta altrui.

Nel reato proprio — fattispecie in cui il fatto tipico può essere realizzato solo da un soggetto investito di una particolare qualifica giuridica o di fatto (es. pubblico ufficiale nel peculato, amministratore nei reati societari) — sorge la questione se l'extraneus possa concorrere nel reato pur non possedendo la qualifica.

La dottrina penalistica e la giurisprudenza maggioritaria accolgono la teoria dell'accessorietà limitata:

1. Non occorre che l'extraneus possegga la qualifica soggettiva richiesta;
2. È necessario che l'extraneus realizzi un contributo causale (materiale o morale) alla commissione del fatto tipico;
3. La condotta dell'extraneus accede alla condotta principale dell'intraneus, che deve aver commesso un fatto tipico e antigiuridico.

La distinzione tra concorso ex art. 110 c.p. e mutamento del titolo ex art. 117 c.p.

Per comprendere il funzionamento del sistema concorsuale nel reato proprio, occorre distinguere due ipotesi nettamente differenziate dalla disciplina codicistica:

1. Il reato proprio "esclusivo" (Concorso ordinario ex art. 110 c.p.)

Si tratta delle ipotesi in cui la condotta, spogliata della qualifica dell'intraneus, risulterebbe penamente lecita o irrilevante (es. incesto ex art. 564 c.p., omissione di atti d'ufficio ex art. 328 c.p.). In tal caso, l'extraneus risponde di concorso nel reato proprio ai sensi dell'art. 110 c.p. a condizione che:

• Abbia fornito un contributo causale alla realizzazione del reato;
• Sia pienamente a conoscenza della qualifica rivestita dall'intraneus (dolo di concorso comprensivo della consapevolezza dell'altrui qualifica soggettiva).

2. Il reato proprio "non esclusivo" e il mutamento del titolo (Art. 117 c.p.)

Diverso è il caso in cui la condotta posta in essere configuri già di per sé un reato comune (es. appropriazione indebita ex art. 646 c.p.), ma muti titolo e divenga più grave o diversa in virtù della qualifica soggettiva dell'intraneus (es. peculato ex art. 314 c.p. se commesso da pubblico ufficiale).

L'art. 117 c.p. dispone testualmente:

"Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato."

La norma introduce una deroga alla disciplina generale, stabilendo che l'extraneus risponde del reato proprio (più grave) anche se ha voluto e concordato il reato comune, purché sussistano gli elementi costitutivi della fattispecie.

La compatibilità dell'Art. 117 c.p. con il Principio di Colpevolezza (Art. 27 Cost.)

La lettura originaria dell'art. 117 c.p., concepita nell'alveo dell'impostazione oggettivistica del Codice Rocco del 1930, configurava una forma palese di responsabilità oggettiva: l'extraneus rispondeva del reato più grave anche laddove ignorasse incolpevolmente la qualifica dell'intraneus.

Tuttavia, a seguito delle sentenze storiche della Corte Costituzionale n. 364/1988 e 1085/1988, il principio di personalità della responsabilità penale (art. 27, comma 1 Cost.) è stato elevato a principio di colpevolezza. Nessun elemento determinante ai fini della punibilità e della gravità della pena può essere imputato a un soggetto se non gli è rimproverabile almeno per colpa.

La Cassazione a Sezioni Unite ha dunque operato un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 117 c.p.:

• Perché l'extraneus risponda del reato mutato (più grave), non è sufficiente la mera causazione materiale del fatto;
• Occorre che la qualifica soggettiva dell'intraneus fosse effettivamente conosciuta oppure conoscibile con l'ordinaria diligenza (rimproverabilità a titolo di colpa rispetto alla mancata conoscenza della qualifica).
• Laddove l'ignoranza della qualifica sia incolpevole o non superabile con l'ordinaria diligenza, l'extraneus risponderà unicamente del reato comune effettivamente voluto e rappresentato.

Il potere di attenuazione giudiziale (Art. 117, comma 2 c.p.)

Consapevole del potenziale rigore sanzionatorio del mutamento del titolo, il secondo comma dell'art. 117 c.p. prevede che:

"Nondimeno, se il mutato titolo costituisce un reato più grave, il giudice può diminuire la pena rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti."

Si tratta di una circostanza attenuante facoltativa a efficacia comune, finalizzata a ristabilire la proporzione della sanzione rispetto al minor disvalore soggettivo ascrivibile all'extraneus.

Indicazioni metodologiche per il tema di Diritto Penale

Nella trattazione concorsuale di tracce vertenti sul concorso nel reato proprio, il candidato magistrato deve seguire una rigorosa consequenzialità argomentativa:

1. Inquadrare il modello concorsuale dell'art. 110 c.p. e le teorie sul concorso di persone (accessorietà vs fattispecie plurisoggettiva autonoma);
2. Delineare la tassonomia dei reati propri (esclusivi e non esclusivi);
3. Esaminare l'art. 117 c.p. alla luce dell'evoluzione del principio di colpevolezza ex art. 27 Cost.;
4. Risolvere la questione applicativa coordinando il momento volitivo con i limiti della rimproverabilità soggettiva.

All'interno del Corso FGLaw, queste tematiche vengono approfondite con lezioni mirate e simulazioni pratiche di redazione, consentendo agli allievi di acquisire una padronanza solida del ragionamento penalistico.

Per approfondire gli altri istituti di parte generale, leggi i nostri contributi su Dolo Eventuale e Colpa Cosciente dopo le Sezioni Unite Thyssenkrupp e sulla Successione di Leggi Penali nel Tempo ex art. 2 c.p..